De meest gestelde vragen rondom overnamebepalingen in contracten

bedrijfsovername-advocaat

De meest gestelde vragen rondom overnamebepalingen in contracten

Home » De meest gestelde vragen rondom overnamebepalingen in contracten

Bedrijfsovernamehulp.nl biedt u graag alle informatie over overnamebepalingen. Vragen? Neem dan contact met ons op.

1. Wat zijn opschortende voorwaarden?

Opschortende voorwaarden zijn gebeurtenissen die eerst moeten plaatsvinden alvorens de gemaakte afspraak tussen partijen (de “verbintenis”) tot stand komt. Een overeenkomst die is gesloten onder opschortende voorwaarden, komt dus pas tot stand als alle opschortende voorwaarden zijn vervuld.

Dit betekent dat binding tussen partijen en daarmee een vordering tot nakoming pas ontstaat als alle opschortende voorwaarden zijn vervuld.

Voorbeelden van opschortende voorwaarden in overnamecontracten zijn bijvoorbeeld (i) een positieve uitkomst van het due diligence onderzoek, (ii) goedkeuring van toezichtsorganen, zoals een raad van commissarissen of (iii) de medewerking van een derde partij, zoals bijvoorbeeld de verhuurder van een pand.

Dergelijke voorwaarden zijn niet altijd als opschortende voorwaarde opgenomen. Soms is er ook voor gekozen om deze voorwaarden op te nemen als ontbindende voorwaarde.

2. Wat zijn ontbindende voorwaarden?

Bij een ontbindende voorwaarde vervalt de verbintenis juist op het moment dat de ontbindende voorwaarde zich voordoet. Dat betekent dus dat er op het moment van ondertekening tussen partijen sprake is van een bindende overeenkomst met (afdwingbare) rechten en verplichtingen over en weer.

In beginsel kan dan ook nakoming worden gevorderd. Een ontbindende voorwaarde zorgt er voor dat verdere verplichtingen die voort zouden vloeien uit de overeenkomst vervallen met het plaatsvinden van een in de voorwaarden bepaalde gebeurtenis.

Het inroepen van een ontbindende voorwaarde heeft overigens geen terugwerkende kracht en alles tot het moment van het ingaan van de ontbindende voorwaarde moet dan ook gewoon worden nagekomen en/of betaald.

Rechtspersonen moeten bijna altijd bij notariële akte worden opgericht en zij moeten worden ingeschreven in het handelsregister.

3. Wat houdt een Entire Agreement bepaling in?

Deze bepaling is over komen waaien uit het Angelsaksische recht en wordt ook wel “Four Corner Clause” genoemd. Met deze bepaling proberen partijen te voorkomen dat een partij na het sluiten van de overeenkomst nog een beroep doet op eerder gevoerde correspondentie in e-mails, intentieverklaringen etc.

bij de eventuele uitleg van een afspraak. Met een Entire Agreement bepaling proberen partijen ervoor te zorgen dat zij daadwerkelijk en uitsluitend gebonden zijn aan de afspraken uit de overeengekomen en ondertekende overeenkomst.

Een dergelijke bepaling wordt vaak klakkeloos overgenomen en geaccepteerd, maar het is wel zaak om hier scherp op te zijn. Het is namelijk niet altijd in het belang van de koper of verkoper om een dergelijke bepaling op te nemen omdat partijen hiermee proberen te voorkomen dat één van de partijen na het sluiten van de overeenkomst nog een beroep kan doen op redelijkheid en billijkheid en een uitleg die niet direct voortvloeit uit de letterlijke tekst van de overeenkomst (zie ook boilerplates).

4. Wat is een exclusiviteitsclausule

Met een exclusiviteitsclausule borgt de beoogde koper dat hij gedurende een bepaalde periode op exclusieve basis de onderhandelingen met de verkoper kan voeren en het due diligence onderzoek kan uitvoeren.

Hiermee voorkomt de koper dat zijn concurrenten gedurende die periode ook in onderhandeling kunnen treden met de verkoper en de verkoper partijen tegen elkaar uit zou kunnen spelen teneinde een zo hoog mogelijke koopprijs te kunnen bedingen.

Als er echter meerdere geïnteresseerden zijn dan is het afspreken van een exclusiviteitsclausule voor een verkoper vaak een lastig punt. De verkoper probeert in dat geval de termijn vaak tot een minimum te beperken.

Ook zie je vaak terug dat de verkoper dan als tegenprestatie voor de exclusiviteit een break fee bedingt van de koper. Dat is een soort wegloopvergoeding als de koper besluit om de onderhandelingen dan toch niet verder door te zetten en dient ter compensatie voor het verlies aan eventuele andere geïnteresseerde kopers.

5. Wat zijn boilerplates?

Met boilerplates worden de min of meer standaard bepalingen bedoeld die in vrijwel alle koopovereenkomsten voor ondernemingen voorkomen. Denk hierbij aan geheimhouding, geschillenbeslechting en jurisdictie, entire agreement bepaling etc. Vaak wordt hier overheen gekeken, maar het is toch zaak om hier scherp op te zijn omdat één en ander ongewenste en verstrekken gevolgen kan hebben in specifieke situaties.

Tenslotte zijn er ook niet wettelijk geregelde varianten van organen, zoals een raad van toezicht.

6. Wat houdt een change of control clausule in?

Een change of control clausule houdt in dat er in geval van een overname of een zogenaamde verandering van zeggenschap (chance of control) binnen de onderneming waarmee het contract is gesloten, de andere contractspartij het recht heeft de voorwaarden van het contract te wijzigen en soms zelfs per direct te beëindigen.

7. Wat is het verschil tussen een concurrentiebeding, relatiebeding en wervingsbeding?

Kort gezegd, ziet een concurrentiebeding op het verbod tot het verrichten van concurrerende activiteiten ten opzichte van de te verkopen onderneming.

Het relatiebeding ziet op het verbod om gedurende een bepaalde periode de handelsrelaties van de te verkopen onderneming te benaderen en/of te contracteren. Het wervingsbeding (ook wel anti-ronselbeding genoemd) heeft tot doel om te voorkomen dat de verkoper personeel van de gekochte onderneming na de transactie benadert met als doel om die betreffende werknemers in te lijven.

Doorgaans wenst de koper de bepaling op te nemen waarin al deze drie bedingen zijn opgenomen. Op overtreding hiervan wordt vrijwel altijd een boetebeding overeengekomen.

Als argument voert de koper vaak aan dat de koopprijs voor de te kopen onderneming voor een groot gedeelte uit goodwill bestaat en dat hij dus belang heeft bij het zoveel mogelijk beschermen van de gekochte goodwill.

Als de verkoper direct na verkoop een soortgelijke onderneming start, oude klanten benadert en het voormalige personeel probeert in te lijven voor zijn nieuwe onderneming, wordt daarmee alle door de koper gekochte goodwill direct uitgehold.

Voor verkoper is het zaak om dergelijke bedingen zoveel mogelijk te beperken, omdat deze bedingen in de praktijk achteraf nog wel eens te beklemmend worden ervaren.

8. Wat betekent CAP?

Een CAP wil zeggen dat men een maximum aan aansprakelijkheid van de verkoper en daarmee de schadevergoedingsplicht van de verkoper afspreekt. Dit wordt ook wel de liability CAP genoemd.

9. Wat betekent basket?

Het opnemen van een basket in de overeenkomst houdt in dat men er voor kiest om de schade pas te vergoeden als de geleden schade een bepaald bedrag te boven gaat. Pas als het mandje (basket) overloopt, moet de verkoper betalen.

Partijen kunnen vervolgens dan ook nog onderhandelen over de vraag of de verkoper in dat geval enkel het verschil tussen basket bedrag en schadebedrag moet betalen aan de koper of dat dan alsnog het gehele schadebedrag moet worden voldaan.

10. Wat betekent de-minimis?

Een de-minimisbepaling gaat vaak hand in hand met een basket bepaling. Net als bij een basket bepalingen en een liability cap gaat het bij een de-minimisbepaling ook over een beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper c.q. de beperking van de schadevergoedingsplicht door de verkoper.

Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat de koper niet bij de verkoper kan aankloppen voor elke individuele schadeclaim die een bedrag van € 5.000 niet te boven gaat.

 

11. Wat zijn garanties?

Garanties zijn in feite niets anders dan mededelingen van de verkoper/koper over de toestand van een bepaald aspect van de onderneming. Een dergelijke mededeling in de vorm van een garantie brengt echter een risicoverdeling met zich mee en wel in die zin dat degene die de garantie geeft het risico draagt voor het geval een dergelijke garantie niet juist is en daarmee geschonden wordt.

Garanties dekken dus onzekerheden af door afspraken te maken over de risicoverdeling waar de garantie op ziet. Garanties zien op niet geopenbaarde of bekende risico’s. Dit in tegenstelling tot afspraken over vrijwaringen (zie hierna).

De verkoper geeft bijvoorbeeld de garantie aan de koper dat de te verkopen onderneming over alle vereiste vergunningen beschikt. Als achteraf blijkt dat op leveringsdatum één of meer vereiste vergunningen ontbreken, dan is de verkoper aansprakelijk voor de door de koper geleden schade als gevolg hiervan. Er is immers sprake van inbreuk op een garantie.

Garantiebepalingen worden gekoppeld aan schadebepalingen. Als er inbreuk wordt gemaakt op de garanties, kan de begunstigde van de garanties aanspraak maken op compensatie.

12. Wat houdt een vrijwaring in?

Het verschil tussen een garantie en een vrijwaring is dat een vrijwaring ziet op reeds geïdentificeerde risico’s. De koper heeft bijvoorbeeld tijdens het due diligence onderzoek gezien dat de onderneming niet over alle vereiste vergunningen beschikt.

De koper kan dan van de verkoper bedingen dat de verkoper voor alle schade opdraait als na de transactie blijkt dat de onderneming hierdoor in de problemen komt en aanvullende kosten moet maken en schade moet vergoeden om alsnog aan deze verplichtingen te kunnen voldoen.

De vrijwaarder (meestal de verkoper) is dus op voorhand bereidt om dit risico op zich te nemen en de financiële gevolgen hiervan te betalen.

13. Wat betekent escrow

Bij een escrow besluiten de verschillende partijen dat een deel van het bedrag van de koopprijs op een speciale rekening komt. Dit dient tot zekerheid voor de eventuele betalingsverplichtingen van de verkoper uit hoofde van de afgegeven garanties en vrijwaringen. Hiervoor moet dan wel een speciale escrow overeenkomst worden gesloten, waarin ook duidelijk staat beschreven onder welke voorwaarden het geld weer vrij komt.

14. Welke alternatieve zekerheden zijn er buiten de escrow?

Voor een verkoper is een escrow vaak niet prettig. Zeker als een deel van de koopsom voor een geruime tijd vast staat op een escrow rekening. De verkoper moet dan langer wachten op een deel van de koopsom.

Er zijn ook andere vormen van zekerheden te geven. Denk hierbij aan een bankgarantie of het geven van een zekerheidsrecht als een pandrecht of hypotheekrecht. Een andere veel voorkomende zekerheid is afgifte door de verkoper van een vermogensinstandhoudingsverklaring.

Lees ook de meest gestelde vragen over:

Over ons

Als bedrijfsovername advocaat zijn we sparringpartner voor kopers en verkopers. Op deze site delen we graag onze kennis. 

Thema's

Op weg naar overname succes

Staat u voor een overname? Als advocaat helpen we u kansen te benutten en valkuilen te ontwijken. Dat is wat we doen. Al meer dan 15 jaar.

Meer weten? Wij staan voor u klaar.

Wij denken graag met u mee. Vraag een vrijblijvend intakegesprek aan voor een eerste advies.